Le Conseil fédéral adopte l’Ordonnance d’exécution des conventions de double imposition révisées

Le Conseil fédéral a adopté son Ordonnance d’exécution des conventions de double imposition révisées selon le modèle de l’OCDE. Les demandes d’entraide fondées sur ces conventions ne devront êter acceptées par l’Administration que lorsqu’elles seront conformes au principe de la bonne foi. Les demandes fondées sur des renseignements obtenus par des moyens illicites au regard du droit suisse seront rejetées.
Il est impensable, en droit, qu’un ordonnance puisse valablement restreindre des engagements contractés dans un traité international. Ceci est d’ailleurs confirmé par un avis de droit dans lequel l’Office fédéral de la justice a averti que de telles clauses pourraient ne pas être reconnues par nos partenaires étrangers. Pour cela, ces clauses auraient dû être incluses dans les CDI elles-mêmes ou dans des protocoles additionnels. Mais la Suisse a adhéré à ces CDI sous la pression internationale sans exiger de telles clauses. Cette ordonnance apparaît donc comme un emplâtre sur une jambe de bois.
Cette ordonnance est par ailleurs censée interdire les "fishing expeditions" des autorités étrangères (demandes d’entraide visant à aller à la pêche aux renseignements). Mais elle utilise pour cela une notion juridique indéterminée, exigeant une "identification indubitable" du client concerné au lieu de lister précisément les renseignements exigés. Cette ordonnance ne fait donc en réalité qu’accroître l’insécurité juridique.
Il est prévu que cette ordonnance soit remplacée par une loi fédérale dès que possible (loi qui n’est pas davatnage opposable à un traité international que l’ordonnance en question).
La Suisse a déjà conclu de nombreuses conventions de double imposition selon le modèle de l’OCDE, dont dix ont déjà été approuvées par les Chambres féldérales.

L’Association des banquiers privés demande une loi fédérale sur l’assistance administrative

L’Association des banquiers privés suisses a demandé que l’application de l’entraide administrative dans le cadre notamment des conventions de double imposition récemment renégociées soit encadrée par une loi fédérale, et non par une simple ordonnance du Conseil fédéral. En effet, la sécurité juridique et la prévisibilité du droit ne sont, selon elle, plus données du fait du rythme effréné auquel ces conventions ont été renégociées, et, surtout, de la diversité et du manque de clarté des clauses introduites dans ces conventions de double imposition, aggravée par les divergences d’interprétation de ces clauses, par exemple avec le gouvernement français.

Pour l’essentiel, cette loi devrait contenir les principes suivants :
– l’obligation de l’état requérant de désigner le nom des personnes visées par leurs demandes, ainsi que celui de sa banque
– l’exclusion des « fishing expeditions »
– l’exclusion des échanges automatiques d’information
– l’exclusion des demandes rétroactives (concernant des faits ou des éléments de patrimoine antérieurs à l’entrée en vigueur de la convention invoquée par la partie requérante)
– l’inacceptabilité des demandes visant à l’exploitation de données acquises illégalement (p.ex. dans le cas des fichiers informatiques volés à la banque HSBC et actuellement détenus par les autorités françaises).

Source : L’AGEFI, 15 janvier 2010

Notre avis : la marge de manoeuvre pour exploiter efficacement une telle loi est assez limitée. En effet, les tribunaux considèrent traditionnellement que les traités internationaux l’emportent sur le droit interne. Les clauses d’une telle loi pourraient donc rester inopérantes devant le Tribunal administratif fédéral, si celui-ci devait les juger contraires à son interprétation d’une convention de double imposition. A moins que la Suisse émette expressément une réserve à ces traités en faveur de la loi, ce qui semble difficile sur le plan politique.

La FINMA adresse un blâme à la Banque Leumi (Schweiz) AG

Par décision du 20 juillet 2009, la FINMA a prononcé un blâme (c’est-a-dire une décision en constatation de violation de la garantie d’une activité irréprochable au sens de l’art. 3 al. 2 lit.c LB, non assortie d’autre mesure excepté la publication de cette même décision) à l’encontre de la Banque Leumi (Schweiz) AG en raison de son comportement en relation avec une demande d’entraide administrative en matière boursière.

Les reproches adressé à cette banque par la FINMA sont les suivants :

– non respect des règles sur la tenue du journal des valeurs mobilières (art. 15 LBVM, art 1er OBVM-FINMA) : la banque n’avait pas correctement enregistré les transactions faisant l’objet de la demande d’entraide et a dû les reconstituer a posteriori sur la base des dires des personnels impliqués

– gestion de comptes sans mandat de gestion de fortune écrit (en violation du § 2 Directives de l’ASB concernant le mandat de gestion de fortune)

– non identification ou gestion inadéquate d’un conflit d’intérêt en rapport avec son conseil légal : l’avocat ayant conseillé la banque agissait aussi comme représentant du client visé par la demande d’entraide administrative

– transmission volontaire d’informations erronées à la CFB : sur l’initiative de l’avocat représentant le client, la banque avait déclaré par écrit à la CFB que le titre faisant l’objet de la demande d’entraide administrative avait été acheté par le client sur le conseil de la banque, ce qui était faux, afin d’amener la CFB à écarter la requête à l’égard de ce client, celui-ci devant être considéré comme un tiers non impliqué.

La FINMA a procédé à une dénonciation pénale à l’encontre de l’avocat du client concerné.

Source : Communiqué de presse FINMA, 13 octobre 2009

Cette décision me semble contradictoire sur un point. Il n’est pas clair qui était au courant, au sein de la banque, que la déclaration faite à la CFB était fausse. La FINMA considère que la direction générale et le conseil d’administration l’ignoraient (puisqu’elle écrit que ceux-ci, dès qu’ils ont en eux connaissance, ont pris les mesures nécessaires), pourtant le fait d’avoir établi une déclaration fausse en connaissance de cause est imputé à la banque (puisque c’est l’un des éléments du blâme). Or, si les organes ignoraient ce fait, alors ce mensonge (non commis par des organes) ne saurait être constitutif d’une atteinte à la garantie d’une activité irréprochable (contrairement aux défauts dans l’organisation qui sont à l’origine du fait que les organes n’ont pas décelé à temps le mensonge).

Mise à jour

On rappellera (sans lien avec l’affaire susmentionnée) que la CFB avait dans le cadre de l’affaire Montesinos jugé en 2001 que l’ancien directeur général de la banque (de l’époque ) ne donnait pas la garantie d’une activité irréprochable en raison de son comportement et avait ordonné à la banque de se séparer de cet ancien directeur général.

Source : Communiqué de presse UBS, 19 novembre 2001

Objectifs stratégiques de la FINMA

La FINMA a défini sept objectifs stratégiques à mettre en œuvre dans un délai de trois ans, et destinés à orienter son activité pendant cette période. Ces objectifs ont été approuvés par le Conseil fédéral, et visent à améliorer la protection de la clientèle, à savoir les créanciers, déposants, investisseurs et assurés.

Les objectifs sont articulés comme il suit :

– réduction des risques systémiques et de la complexité

Cet objectif implique en particulier des exigences prudentielles accrues envers des établissements pertinents sous l’angle du risque systémique (c’est-à-dire ceux dont la défaillance éventuelle aurait des conséquences catastrophiques sur l’économie dans son ensemble), et à préparer et planifier leur restructuration ordonnée en cas de défaillance. Soutien aux efforts en vue de migrer le négoce et le règlement des dérivés OTC auprès de marchés organisés et de contreparties centrales.

– meilleure protection de la clientèle

Renforcement de la surveillance axée sur les risques dans le domaine des produits d’investissement et de leur distribution. Intensification de la lutte contre les intermédiaires financiers non autorisés. Proposition d’abandonner le contrôle préventif des produits en faveur d’une surveillance prudentielle (des intermédiaires).

– resserrement et optimisation de la réglementation

La réglementation existante ainsi que le processus d’adoption seront simplifiés et uniformisés dans la mesure du possible. Des contrôles de qualité accrus seront appliqués dans le domaine de l’autorégulation.

– accroissement de l’efficacité et de l’efficience de la surveillance

Amélioration et élargissement des sources d’information utilisées par la FINMA pour identifier les risques. Classification des établissements par catégorie de risque, adaptation de l’intensité de la surveillance en fonction de la catégorie de risque. Recours accru et ciblé à des sociétés d’audit et des chargés d’enquête.

– mise en place d’une surveillance des marchés adéquate

Analyse des nouveaux développements en terme technique ou de pratique sur les marchés et leur incidence sur les risques. Suivi de l’évolution du négoce de dérivés et de matières premières en terme de risque systémique. Renforcement de l’application de la réglementation existante y compris sous l’angle des sanctions.

– positionnement en faveur de la stabilité internationale et de l’interdépendance étroite des marchés

Participation aux instances internationales en matière de réglementation. Application des standards internationaux en Suisse en tirant parti de la marge de manœuvre dont dispose la Suisse. Renforcement et institutionnalisation de la collaboration avec des autorités étrangères dans la surveillance d’établissement transnationaux. La FINMA entend rendre plus efficace l’entraide administrative internationale en matière boursière, si besoin est au détriment des droits procéduraux des clients.

– renforcement de la FINMA en tant qu’autorité

Développement de ses ressources tout en gardant une structure légère (pas plus de 400 employés).

Source : Communiqué de presse FINMA 30 septembre 2009 ; Objectifs stratégiques de la FINMA

Ces objectifs comprennent des éléments déjà actuellement en place, par exemple les exigences prudentielles accrues à l’égard des établissements d’importance systémique (UBS et Credit Suisse) ainsi que l’approche de surveillance des établissements individuels en fonction de classes de risque. D’autres se traduisent au contraire par des annonces de changements importants, notamment la limitation des droits procéduraux des clients dans le cadre des procédures d’entraide administrative en matière boursière ainsi que la renonciation au contrôle préventif des produits (une telle renonciation dans le domaine des placements collectifs de capitaux serait un véritable changement de paradigme par rapport à la pratique actuelle de la FINMA).

Entraide administrative internationale en matière boursière

La FINMA a publié un rapport sur le fonctionnement de l’entraide administrative en matière boursière qu’elle accorde à des autorités de surveillance étrangères en vertu de l’art. 38 LBVM.

La raison d’être de l’entraide administrative internationale en matière boursière réside dans l’activité globale des acteurs des marchés financiers (modèle d’affaires global des banques et négociants en valeurs mobilières, placement de capitaux auprès de marchés financiers étrangers) alors que la surveillance s’exerce quant à elle au niveau national. Les transactions effectuées par des intermédiaires financiers étrangers peuvent faire l’objet d’enquêtes de la part d’autorités de surveillance étrangères. La FINMA accorde l’entraide administrative (et fournit donc des renseignements nécessaires à ces enquêtes aux autorités étrangères) lorsque les conditions prévues par l’art. 38 LBVM sont remplies. Les clients concernés ont cependant un droit de recours devant une autorité judiciaire indépendante avant que des informations personnelles les concernant ne soient transmises à une autorité étrangère. Réciproquement, la FINMA demande des renseignements à des autorités de surveillance étrangères lorsque cela est nécessaires pour ses propres enquêtes. La plupart des demandes d’entraide font suite à des soupçons de délit d’initié. Le reste à des soupçons de manipulation de cours ou d’autres délits boursiers.

Malgré ce droit de recours, la FINMA relève qu’elle est en mesure de donner suite aux demandes des autorités étrangères dans un délai équivalent à celui des autorités étrangères. Cependant, la disposition qui l’oblige à notifier les clients avant la transmission de renseignements les concernant peut poser problème, car elle peut alerter le client sur le fait qu’il fait l’objet d’une enquête ce qui risque de compromettre cette enquête. La FINMA cherche des solutions à ce problème dans le respect des droits des clients.

Source : Communiqué de presse FINMA, 16 septembre 2009 et Rapport L’entraide administrative boursière internationale