Banque suisse – veille réglementaire

Le Conseil fédéral a adopté son Ordonnance d’exécution des conventions de double imposition révisées selon le modèle de l’OCDE. Les demandes d’entraide fondées sur ces conventions ne devront êter acceptées par l’Administration que lorsqu’elles seront conformes au principe de la bonne foi. Les demandes fondées sur des renseignements obtenus par des moyens illicites au regard du droit suisse seront rejetées.
Il est impensable, en droit, qu’un ordonnance puisse valablement restreindre des engagements contractés dans un traité international. Ceci est d’ailleurs confirmé par un avis de droit dans lequel l’Office fédéral de la justice a averti que de telles clauses pourraient ne pas être reconnues par nos partenaires étrangers. Pour cela, ces clauses auraient dû être incluses dans les CDI elles-mêmes ou dans des protocoles additionnels. Mais la Suisse a adhéré à ces CDI sous la pression internationale sans exiger de telles clauses. Cette ordonnance apparaît donc comme un emplâtre sur une jambe de bois.
Cette ordonnance est par ailleurs censée interdire les "fishing expeditions" des autorités étrangères (demandes d’entraide visant à aller à la pêche aux renseignements). Mais elle utilise pour cela une notion juridique indéterminée, exigeant une "identification indubitable" du client concerné au lieu de lister précisément les renseignements exigés. Cette ordonnance ne fait donc en réalité qu’accroître l’insécurité juridique.
Il est prévu que cette ordonnance soit remplacée par une loi fédérale dès que possible (loi qui n’est pas davatnage opposable à un traité international que l’ordonnance en question).
La Suisse a déjà conclu de nombreuses conventions de double imposition selon le modèle de l’OCDE, dont dix ont déjà été approuvées par les Chambres féldérales.

La FINMA, encouragée par le Conseil fédéral, a décidé de recourir au Tribunal fédéral contre l’arrêt du Tribunal administratif fédéral jugeant illégale la remise de données de clients UBS par la FINMA aux autorités américaines.

On peut se demander :
- si ce recours est recevable
- et quels arguments juridiques (inédits?) la FINMA entend soulever auprès de la cour suprême.

Source : Le Temps, 22 janvier 2010

Le projet de loi US FATCA (Foreign Account Tax Compliance Act) prévoit d’instaurer un nouvel impôt à la source sur les revenus de sources US perçus par des institutions financières étrangères, qu’elles aient ou non signé un accord de QI, à moins qu’elles s’engagent à déclarer les avoirs détenus par des US persons. Il en irait de même pour des entités non financières étrangères (trusts ou sociétés).

Source : AFBS Taxes newsletter, décembre 2009

Cette énième révision de la fiscalité US soulève une fois de plus la question de l’attractivité des investissements en titres US.

L’Association des banquiers privés suisses a demandé que l’application de l’entraide administrative dans le cadre notamment des conventions de double imposition récemment renégociées soit encadrée par une loi fédérale, et non par une simple ordonnance du Conseil fédéral. En effet, la sécurité juridique et la prévisibilité du droit ne sont, selon elle, plus données du fait du rythme effréné auquel ces conventions ont été renégociées, et, surtout, de la diversité et du manque de clarté des clauses introduites dans ces conventions de double imposition, aggravée par les divergences d’interprétation de ces clauses, par exemple avec le gouvernement français.

Pour l’essentiel, cette loi devrait contenir les principes suivants :
- l’obligation de l’état requérant de désigner le nom des personnes visées par leurs demandes, ainsi que celui de sa banque
- l’exclusion des “fishing expeditions”
- l’exclusion des échanges automatiques d’information
- l’exclusion des demandes rétroactives (concernant des faits ou des éléments de patrimoine antérieurs à l’entrée en vigueur de la convention invoquée par la partie requérante)
- l’inacceptabilité des demandes visant à l’exploitation de données acquises illégalement (p.ex. dans le cas des fichiers informatiques volés à la banque HSBC et actuellement détenus par les autorités françaises).

Source : L’AGEFI, 15 janvier 2010

Notre avis : la marge de manoeuvre pour exploiter efficacement une telle loi est assez limitée. En effet, les tribunaux considèrent traditionnellement que les traités internationaux l’emportent sur le droit interne. Les clauses d’une telle loi pourraient donc rester inopérantes devant le Tribunal administratif fédéral, si celui-ci devait les juger contraires à son interprétation d’une convention de double imposition. A moins que la Suisse émette expressément une réserve à ces traités en faveur de la loi, ce qui semble difficile sur le plan politique.

Le Tribunal fédéral administratif, saisi par des clients concernés, a jugé dans une décision rendue publique vendredi dernier illégale la remise, décidée par la FINMA, aux autorités américaines des données concerant environ 300 titulaires de comptes UBS. Selon le Tribunal, la loi sur les banques autorise certes à la FINMA à prendre les mesures nécessaires pour prévenir le risque d’insolvabilité d’un établissement financier. Mais ces dispositions ne vont pas jusqu’à permettre à l’autorité de régulation de court-circuiter une procédure régulière d’entraide en livrant à un Etat étranger les informations qu’il réclame avant même que la justice ait pu statuer sur les recours déposés par les clients concernés.

Source : Le Temps, 8 janvier 2010

La position de la FINMA semble intenable d’un point de vue juridique. Elle n’est en effet pas dépositaire du secret bancaire, qui protège le client, et que seul le client lui-même ou une autorité judiciaire peuvent lever. Les articles de loi invoqués par la FINMA (art. 25 et 26 LB) visent des mesures destinées à prévenir ou limiter l’insolvabilité de la banque (illiquidité, surendettement) et ne sauraient constituer une “clause générale de police” donnant un pouvoir d’appréciation illimité à la FINMA. Seul le gouvernement central pourrait éventuellement invoquer la clause générale de police, mais ce n’est pas lui qui a pris la décision concernant la livraison de ces données de clients. Politiquement, cette décision a en outre sérieusement affaibli la position de la Suisse dans la suite des négociations avec les Etats-Unis.

Si la situation semble juridiquement intenable pour la FINMA, il reste à voir s’il en ira de même au niveau politique.

Mise à jour 15.01.2010 : voir l’article de Alain Hirsch à ce sujet qui retrace la chronologie des décisions / jugements des différentes autorités.

La polémique sur la portée réelle de la convention de double imposition révisée avec la France a rebondi suite à l’affaires des données bancaires volées à la banque HSBC et détenue par l’Etat français. Le Secrétaire de l’Association des banquiers privés Edouard Cuendet a parlé à ce propos de divergence d’interprétation et a souhaité que le Parlement clarifie la situation lors des débats en vue de l’adoption de ce traité révisé. Il estime par ailleurs indispendsable l’adoption d’une loi fédérale sur l’entraide administrative, qui permettrait notamment de refuser la transmisison d’information si celle-ci se heurtait à l’ordre public suisse, par exemple lorsque la demande d’entraide fait suite à un vol de données dans une banque suisse.

On peut se demander si une telle solution serait utile compte tenu du fait qu’il est généralement admis que les traités internationaux l’emportent sur le droit interne.

Source : Le Temps, 10 décembre 2009

La Commission européenne semble bien décidée à imposer l’échange d’information en matière fiscale aux pays voisins. C’était sans compter sur l’opposition du Luxembourg et de l’Autriche. Ces deux pays ont fait usage de leur droit de veto à l’encontre d’un projet d’accord de l’UE avec le Liechtenstein concernant la fiscalité. Ils bénéficient en effet d’un régime d’exception au sein de l’UE en matière de secret bancaire (impôt à la source en lieu et place de l’échange d’information en matière fiscale) qui peut être remis en question lorsque tous les états voisins auront accepté (ou auront été acculés) à adopter l’échange d’information.

Source : Le Temps, 21 octobre 2009

La Belgique avait instauré en 2004 une amnistie fiscale répondant au doux nom de Déclaration libératoire unique (DLU). Les contribuables pouvaient à cette occasion rapatrier leurs fonds en Belgique moyennant une pénalité de 6 à 9%, à l’exclusion de toute autre sanction. On estime les rapatriements alors effectués à EUR 5.7 mias. En 2006, une nouvelle procédure de régularisation spontanée a été introduite, non limitée dans le temps (“DLUbis”). Dans ce cadre, le montant de l’impôt éludé doit être acquitté par le contribuable, majoré d’une pénalité de 10%.

Un tel rapatriement n’est cependant pas sans conséquence pour le contribuable compte tenu des mesures préparées par le fisc belge. Selon Me Daube du cabinet Afschrift, la mise en place d’un cadastre des fortunes assortie d’une taxation des plus-values boursières dans la fortune privée serait à l’ordre du jour.

Source : L’AGEFI, 7 octobre 2009

Le Parti libéral genevois a publié une vidéo concernant la problématique actuelle du secret bancaire. Elle ne contient pas d’élément nouveau mais expose très bien la situation.

http://www.dailymotion.com/related/x9qmhe/video/x9lbcr_le-saviezvousy-secret-bancaire_news

Selon l’Administration fédérale des contributions (AFC), la clause de la convention de double imposition avec la France concernant l’échange de renseignements fiscaux ne va pas plus loin que les standards de l’OCDE. On se rappellera que cette clause n’exige pas que la France précise, dans ses demandes de renseignements, le nom de la banque visée. Selon l’AFC, les références IBAN d’un compte permettent déjà de déterminer l’identité de la banque. De plus, le texte signé se réfère suffisamment aux standards de l’OCDE (qui excluent les fishing expeditions) pour que tout malentendu soit exclu.

Source : Le Temps, 12 septembre 2009

Mise à jour 17.09.2009 : Le Président de la Confédération Hans-Rudolf Merz confirme que “L’Administration fédérale des contributions n’est pas en mesure de prêter son assistance administrative à une autorité fiscale étrangère si la demande d’assistance ne lui permet pas d’identifier clairement la banque concernée.”

Source : www.letemps.ch