Banque suisse – veille réglementaire

Le Parlement européen a adopté le 11 novembre 2010 la Directive sur les gestionnaires de fonds alternatifs (Directive AIFM). Après transposition dans le droit national des Etats membres, la Directive devrait régir le domaine dans le courant de l’année 2013. Cette directive vise les gestionnaires de tous les fonds non conformes à la directive OPCVM. Contrairement à celle-ci, elle prévoit une réglementation au niveau des gestionnaires, et non pas au niveau des véhicules d’investissement.
La version adoptée par le Parlement européen est moins protectionniste que le projet initial d’avril 2009 (voir cette note).
En effet, la Directive AIFM finalement adoptée n’exclut plus la délégation de la gestion de fonds alternatifs à des gestionnaires sis dans des Etats tiers, dont la Suisse. Ces gestionnaires devraient même pouvoir bénéficier de l’autorisation de distribution en Europe. Cependant, pour en bénéficier, ces gestionnaires devront être soumis à la surveillance de la FINMA. Des accords de coopération concernant la surveillance de ces gestionnaires de fonds alternatifs devront par ailleurs être conclus entre la Suisse et les Etats de l’UE. Les gestionnaires sis dans des Etats tiers ne pourront par ailleurs bénéficier d’une autorisation de distribution en Europe qu’à compter de 2015 (2013 pour les gestionnaires sis dans un Etat de l’UE).
Si les grandes lignes de la future réglementation des gestionnaires de fonds alternatifs dans l’UE sont désormais connues, le régime exact auquel ces gestionnaires seront soumis dépendra des dispositions d’exécution, qui doivent encore être élaborées.

Source : Olivier Stahler, cms.unige.ch/droit/cdbf, article n° 718, 14 décembre 2010

L’Inspecteur général de la SEC a publié un rapport concernant son investigation sur l’échec de la SEC de mettre à jour les fraudes (schémas de Ponzi) pratiquées à grande échelle par le gestionnaire de fonds alternatifs Bernard Madoff. Ce rapport démontre que, bien qu’elle ait reçu des signaux d’alerte à cet égard au cours des années ayant précédé la découverte de ces fraudes (réclamations détaillées et substantielles, articles dans des revues crédibles), la SEC n’a à aucun moment procédé à un examen complet sous l’angle d’un possible schéma de Ponzi. Selon l’investigation, la fraude aurait pu être découverte en 1992 déjà, soit 16 ans plus tôt.

Les raisons avancées par le rapport pour expliquer ces défaillances peuvent être résunées comme il suit :

- personnel inexpérimenté affecté aux enquêtes
- mauvaise planification des enquêtes : le scope de celles-ci n’était pas orienté sur les signaux d’alertes reçus (à savoir substanciation des transactions prétendument effectuées, rendements étrangement constants et élevés, non correllés avec le marché) mais sur des questions réglementaires (éventuel front-running, éventuelle obligation de s’enregistrer auprès de la SEC comme investment adviser)
- pas de recours suffisant à des confirmations de tiers indépendants ou absence de suivi des réponses reçues indiquant des différences avec les affirmations de Madoff
- pas de suivi adéquat des constats faits lors des enquêtes, acceptation pure et simple des explications fournies par Madoff
- absence de coordination et de collaboration entre différents services de la SEC en charge de l’enforcement
- pas de remise en question des rendements constants et positifs affichés par Madoff en relation avec sa prétendue stratégie (qui pouvait s’assimiler à une stratégie de trading classique) ni du volume élevé d’opérations sur options prétendument effectuées.

Sur la base de ce qui précède, le rapport conclut que les fraudes commises par Madoff auraient pu être découvertes plusieurs fois jusqu’à 16 ans plus tôt, et que les enquêtes infructueuses effectuées par la SEC ont en outre favorisé des fraudes ultérieures du fait que Madoff s’est prévalu auprès d’investisseurs que la SEC avait examiné ses activités et n’avait rien trouvé à redire.

Source : Rapport d’investigation du SEC Office of Inspector General, 31 août 2009

Les cinq principales banque britanniques ont récemment accepté d’appliquer les nouvelles règles de la FSA sur les systèmes de rémunération (bonus). Un vent de fronde semble au contraire souffler sur les banques étrangères actives dans la capitale anglaise. On se rappellera qu’à teneur de ces nouvelles règles, la rémunération variable devra être différée à hauteur de 40 à 60% pour une période de trois ans et être composée d’actions ou instruments sur actions à hauteur d’au moins 50%. L’association des banques étrangères aurait menacé de saisir les tribunaux afin de faire annuler ce projet adopté, selon elles, sans consultation et qui entrainerait un désavantage compétitif vis-à-vis d’autres centres financiers : Singapour, Dubaï, voire Genève. Certaines banques tenteraient par ailleurs de contourner ces nouvelles règles en déplaçant certaines activités dans des hedge funds non réglementés dans lesquels elles détiendraient un intérêt.

 Source : Le Monde via Le Temps, 10 octobre 2009

L’IOSCO a publié ses principes concernant la réglementation des fonds de hedge funds à l’attention des autorités de surveillance membres. Ces recommandations concernent la gestion du risque de liquidité ainsi que le processus de due diligence.

Risque de liquidité :

- la liquidité du fonds devrait être cohérente avec celle des investissements sous-jacents, en particulier afin de faire face aux remboursements

- le gestionnaire du fonds doit tenir compte de la liquidité des instruments détenus par les fonds sous-jacents

- les accords limitant les remboursements doivent être en ligne avec les objectifs du fonds et avec les conditions indiquées dans les offres

- tenir compte des éventuels conflits d’intérêts entre les fonds sous-jacents et d’autres parties.

Processus de due diligence :

- éléments devant êtres surveillés et analysés en permanence : établir des procédures internes relatives au processus de due diligence, tenir compte des exigences réglementaires spécifiques applicables, effectuer les procédures en tant que nécessaire.

- ressources adéquates et de qualité pour l’exécution des procédures de due diligence

- évaluation régulière du respect des procédures de sélection des fonds sous-jacents

- en cas de sous-traitance d’une partie du processus, s’assurer que d’éventuels conflits d’intérêts sont traités correctement et que la sous-traitance est conforme aux principes de l’IOSCO pour la sous-traitance de services financiers.

Ces standards complètent notamment ceux déjà édictés par l’IOSCO pour les hedge funds.

Source : Communiqué de presse IOSCO, 14 septembre 2009

L’IOSCO a publié ses principes concernant la réglementation des hedge funds adressées aux autorités de surveillance boursières des pays membres, tout en reconnaissant que la crise financière actuelle n’a pas été causée par les hedge funds :

- les hedge funds et/ou leurs gestionnaires devraient être soumis à une procédure d’enregistrement obligatoire

- les gestionnaires de hedge funds devraient être soumis à des exigences réglementaires dans les domaines de l’organisation, les conflits d’intérêts et autres règles de conduite, la transparence envers les investisseurs, et à des règles prudentielles

- les « prime brokers » et les banques qui financent les hedge funds devraient avoir des systèmes appropriés de surveillance du risque de contrepartie

- les gestionnaires de hedge funds et les « prime brokers » devraient fournir aux autorités de surveillance des informations pertinentes concernant les risques systémiques

- les autorités de surveillance devraient encourager et prendre en compte les efforts d’autorégulation de la branche

- les autorités de surveillance devraient être habilitées à coopérer et échanger des informations entre elles afin d’exercer la surveillance consolidée des gestionnaires actifs globalement et d’identifier et de réduire d’éventuels risques systémiques.

Source : Communiqué de presse IOSCO, juin 2009

La Commission européenne a publié un projet de sa directive sur les gestionnaires de fonds alternatifs. Bien que la Commission reconnaisse que les gestionnaires de fonds alternatifs n’ont pas été à l’origine de la crise financière, la directive vise à instaurer un régime d’agrément et de surveillance des principaux gestionnaires de fonds alternatifs, tels que les hedge funds et les fonds de private equity, mais aussi de fonds qui ne sont pas soumis à la directive OPCVM. Les véhicules d’investissement eux-mêmes ne seront pas le point d’ancrage de la nouvelle réglementation, mais bien les gestionnaires. Contrairement à ce qui est le cas pour les véhicules soumis à la directive OPCVM, les gestionnaires de fonds alternatifs devront impérativement avoir leur siège dans un pays de l’Union européenne. De plus, la gestion des portefeuilles de fonds ne pourra pas être déléguée à un gestionnaire situé à l’extérieur de l’Union européenne. Les dépositaires des valeurs des fonds devront être des établissement de crédit situés dans un Etat de l’Union. D’autres règles spécifiques concernant les pays tiers sont également prévues. Il apparaît ainsi que cette directive vise entre autres à l’instauration de mesures protectionnistes.

Source : Olivier Stahler, www.unige.ch/droit/cdbf, article n° 640, 17 août 2009

Le gouvernement des Etats-Unis a publié un document intitulé A New Foundation: Rebuilding Financial Supervision and Regulation contenant ses propositions de réforme dans ce domaine.

S’agissant de la réglementation des établissements financiers, les propositions comprennent notamment les points suivants :

- création d’un conseil de surveillance coordonnant les activités des différentes autorités de surveillance existantes

- soumission des firmes présentant un risque systémique à des stress tests réguliers

- la FED recevra des pouvoirs accrus de se faire remettre des informations des établissements importants

- la FED aura un pouvoir de supervision sur toutes les entités d’un groupe, y compris celles non réglementées et celles situées à l’étranger

- révision des exigences de fonds propres

- les régulateurs devront émettre des directives sur les rémunérations

- certaines catégories d’intermédiaires financiers se verront contraints de demander une licence bancaire et seront soumis à surveillance fédérale (p.ex. les émetteurs de cartes de crédit)

- les hedge funds seront soumis à une obligation de s’enregistrer auprès de la SEC, et seront soumis à des exigences réglementaires

- les transactions sur dérivés (de crédit) devront se faire via un marché réglementé (bourse).

Source : The Wall Street Journal, 17 juin 2009