Banque suisse – veille réglementaire

Dans sa Communication n° 18/2010, la FINMA est revenue sur la problématique de l’identification par les banques et négociants en valeurs mobilières des preneurs d’assurance dans le cadre des insurance wrappers au sens de la CDB. On se souvient que sa Communication n° 9/2010, qui exigeait l’identification formelle du preneur d’assurance pour ces contrats dans lesquels le patrimoine détenu dans le cadre du contrat d’assurance était géré sur un compte séparé, au nom de la compagnie d’assurance mais en général selon les instructions spécifiques du client, avait provoqué une levée de boucliers dans la branche.

A teneur de cette nouvelle Communication, la FINMA exige que l’intermédiaire financier documente l’identité du preneur d’assurance, et de la personne qui paie effectivement les primes si ce n’est pas la même personne, lorsque l’une des quatre conditions alternatives suivantes est remplie :

- existence d’une relation contractuelle préexistante avec le client, depuis laquelle des valeurs sont transférées vers le compte séparé détenu au nom de la compagnie d’assurance

- le preneur d’assurance ou la personne qui paie effectivement les primes bénéficie d’une procuration sur le compte séparé ou d’un droit à obtenir des renseignements

- les valeurs détenues sur le compte séparé sont gérées selon une stratégie de placement agréée entre l’intermédiaire financier et le preneur d’assurance ou la personne qui paie effectivement les primes

- la compagnie d’assurance ne confirme pas que le produit d’assurance répond aux exigences fiscales posées aux assurances-vie dans l’Etat du domicile fiscal du preneur d’assurance.

Les informations sur l’identité doivent être consignées de manière analogue aux exigences en matière d’identification de l’ayant droit économique. Ce qui signifie probablement que les mêmes informations que celles requises par la CDB doivent être documentées. L’utilisation du formulaire A n’est en revanche pas obligatoire.

Lorsque, au cours de la relation d’affaire, l’intermédiaire financier constate que le preneur d’assurance ou la personne qui paie effectivement les primes peut influer sur les décisions de placement individuelles, soit directement vis-à-vis de lui-même, soit vis-à-vis de la compagnie d’assurance, il doit exiger de la compagnie d’assurance les mêmes informations.

Ces prescriptions s’appliquent à partir du premier juillet 2011, et concernent les comptes ouverts à compter du 1er janvier 2011.

Source :  Communiqué de presse FINMA 30 décembre 2010

Les tribunaux fédéraux ont eu l’occasion de confirmer ou de préciser leur jurisprudence dans deux arrêts récents contrastés.
Dans un arrêt du Tribunal fédéral (4A_594/2009), où une banque était attaquée civilement pour avoir tenu des comptes  de clients ayant servi à recevoir le produit de détournements de fonds, la cour fédérale a rappelé qu’une éventuelle infraction à la LBA ou l’art. 305ter CPS n’étaient pas des actes illicites au sens du droit civil, ouvrant une prétention en réparation de la part de la victime de l’infraction préalable. En effet ces dispositions ne sont pas instituées en vue de protéger le patrimoine, mais l’administration de la justice. Le Tribunal a en outre relevé dans ses considérants que la banque, disposant de moyens d’investigations limités, ne pouvait agir comme un juge d’instruction à l’égard de ses clients. En l’espèce, la banque s’était basée sur des explications plausibles fournies par le client concernant les mouvements ayant transité sur son compte.

Le second arrêt, du Tribunal pénal fédéral celui-ci (SK.2010.10), concerne un employé de banque, responsable du secteur Amérique latine, condamné pour violation des art. 305bis et ter CPS. Suite à l’arrestation des parents de l’ADE d’un compte dont cet employé était responsable, relatée dans la presse brésilienne, l’employé avait certes averti son département compliance, qui avait ensuite décidé de ne pas procéder à une communication au MROS. L’accusé avait en effet fait preuve de nonchalance dans les renseignements qu’il avait donnés à son département compliance, ce qui expliquait la décision de non-dénonciation de celui-ci. La cour a dans ce cas jugé que le gestionnaire de compte devait parfois agir comme un enquêteur en cas de transactions ou de constatations inusuelles. Enfin, la condamnation au titre de l’art. 305ter CPS était justifiée par le fait que l’employé avait omis de qualifier cette relation de PEP, alors que les parents de l’ADE étaient des PEP. Ce jugement est susceptible de recours au Tribunal fédéral.

Source : Carlo Lombardini, Le Temps 4 octobre 2010

Le Conseil fédéral a adopté l’ordonnance sur l’activité d’intermédiaire financier exercée à titre professionnel, un texte très important car il détermine le champ d’application personnel de la loi fédérale sur le blanchiment d’argent, et en particulier les seuils et conditions à partir desquels l’activité d’intermédiaire financier est réputée être exercée à titre professionnel, déclenchant ainsi l’assujettissement à la loi. Ces règles étaient précédemment énoncées dans un texte de la FINMA (précédemment de l’Autorité de contrôle en matière de blanchiment d’argent).

Source : RO n° 40 du 8 décembre 2009 p. 6403

Dans un arrêt du 22 décembre 2008, le Tribunal pénal fédéral a été amené à se pencher sur la question de savoir si une transaction portant sur des fonds provenant d’un dessous de table en matière de vente immobilière entrait dans le champ d’application de la norme pénale sur le blanchiment (art. 305^bis CPS). Le Tribunal a jugé en l’espèce qu’en présence de paiement d’un dessous de table dans le cadre d’un contrat en la forme authentique (typiquement lors d’une vente immobilière), l’état de fait d’un faux dans les titres (art 251 CPS) ou d’une obtention frauduleuse d’une constatation fausse (art. 253 CPS) était rempli. Ces infractions étant qualifiées de crime, un acte tendant à entraver l’identification de l’origine, la découverte ou la confiscation du « produit » de ces infractions constitue une infraction de blanchiment d’argent. En particulier, le fait de virer ces fonds d’un compte à un autre, de les transporter physiquement ou de procéder à des opérations de caisse en rapport avec ces fonds.