Banque suisse – veille réglementaire

La FINMA pose d’abord le décor avec son analyse desdits risques juridiques et de réputation (typologie, évolution, exemples de cas). En particulier, le fait de recourir à des agents locaux qui servent d’intermédiaire entre les clients finals et la Banque est considéré comme un facteur d’aggravation du risque juridique et de réputation, et non l’inverse.

La FINMA expose ensuite ses attentes envers les établissements assujettis à sa surveillance. Si la réglementation bancaire suisse n’exige pas le respect d’ordres juridiques étrangers, la violation de ceux-ci pourrait dans un cas concret remettre en question la garantie d’une activité irréprochable des organes dirigeants (art. 3 al. 2 lit. c LB et art. 10 al. 2 lit. d LBVM). Mais surtout, les établissements bancaires sont tenus de déterminer, limiter et contrôler les risques (art. 9 al2 OB). Or, les activités transfrontières comportant des risques juridiques et de réputation importants, comme l’ont montré les déboires d’UBS aux Etats-Unis, les banques doivent intégrer ces risques dans leur système de contrôle des risques, et prévoir des mesures de contrôle internes adéquates (art. 9 al. 4 OB).

Voici pour les bases légales. Les attentes concrètes de la FINMA concernent les points suivants :

- les banques doivent procéder à une analyse approfondie des risques juridiques et de réputation liés à leurs activités transfrontières dans les différents marchés cibles

- à l’issue de cette analyse, les établissements doivent au besoin procéder à une réorientation stratégique en renonçant à certains marchés cibles ou à certaines catégories de prestations sur ces marchés

- ils doivent édicter des instructions internes concernant les activités autorisées ou non dans les marchés cibles (« dos and don’ts » ; le personnel doit être formé en conséquence, des contrôles être mis en place de leur application, ainsi qu’un système de sanctions en cas de non respect

- les systèmes de rémunération doivent être conçus de afin d’encourager la compliance avec ces instructions

- des adaptations organisationnelles seront au besoin effectuées, par exemple la centralisation des clients par pays au sein de desks spécifiques ; les démarches identifiées comme possibles et nécessaires auprès d’autorités de surveillance étrangères seront entreprises

- pour définir une modèle de prestations adapté pour chaque marché cibles, les assujettis devront acquérir les connaissances requises sur les ordres juridiques étrangers concernés (par leurs propres moyens ou via l’ASB par exemple)

- les établissements doivent informer immédiatement la FINMA dès que des risques juridiques ou de réputation importants se manifestent, ou dès que des autorités étrangères prennent contact à ce sujet avec un établissement.

S’agissant du cas particulier des insurance wrappers, la FINMA revient sur ses exigences énoncées dans sa Communication 9 (2010) et maintient sur le fond ces exigences, qui avaient soulevé un tollé dans la profession. En résumé, les banques doivent identifier l’ayant droit économique final des avoirs gérés dans le cadre du contrat d’assurance (et non considérer la compagnie d’assurance comme étant l’ayant droit économique), ou compléter les documents ouverts au titre de l’assurance-vie par des documents d’identification qui se trouvent dans le dossier d’une relation d’affaire pré-existante avec l’ayant droit économique. Des précisions à ce sujet seront apportées dans une future Communication FINMA, qui prendra le relai de la Communication 9 (2010).

Source : Position de la FINMA à propos des risques dans le cadre des activités bancaires transfrontières, 22 octobre 2010

Par décision du 20 juillet 2009, la FINMA a prononcé un blâme (c’est-a-dire une décision en constatation de violation de la garantie d’une activité irréprochable au sens de l’art. 3 al. 2 lit.c LB, non assortie d’autre mesure excepté la publication de cette même décision) à l’encontre de la Banque Leumi (Schweiz) AG en raison de son comportement en relation avec une demande d’entraide administrative en matière boursière.

Les reproches adressé à cette banque par la FINMA sont les suivants :

- non respect des règles sur la tenue du journal des valeurs mobilières (art. 15 LBVM, art 1er OBVM-FINMA) : la banque n’avait pas correctement enregistré les transactions faisant l’objet de la demande d’entraide et a dû les reconstituer a posteriori sur la base des dires des personnels impliqués

- gestion de comptes sans mandat de gestion de fortune écrit (en violation du § 2 Directives de l’ASB concernant le mandat de gestion de fortune)

- non identification ou gestion inadéquate d’un conflit d’intérêt en rapport avec son conseil légal : l’avocat ayant conseillé la banque agissait aussi comme représentant du client visé par la demande d’entraide administrative

- transmission volontaire d’informations erronées à la CFB : sur l’initiative de l’avocat représentant le client, la banque avait déclaré par écrit à la CFB que le titre faisant l’objet de la demande d’entraide administrative avait été acheté par le client sur le conseil de la banque, ce qui était faux, afin d’amener la CFB à écarter la requête à l’égard de ce client, celui-ci devant être considéré comme un tiers non impliqué.

La FINMA a procédé à une dénonciation pénale à l’encontre de l’avocat du client concerné.

Source : Communiqué de presse FINMA, 13 octobre 2009

Cette décision me semble contradictoire sur un point. Il n’est pas clair qui était au courant, au sein de la banque, que la déclaration faite à la CFB était fausse. La FINMA considère que la direction générale et le conseil d’administration l’ignoraient (puisqu’elle écrit que ceux-ci, dès qu’ils ont en eux connaissance, ont pris les mesures nécessaires), pourtant le fait d’avoir établi une déclaration fausse en connaissance de cause est imputé à la banque (puisque c’est l’un des éléments du blâme). Or, si les organes ignoraient ce fait, alors ce mensonge (non commis par des organes) ne saurait être constitutif d’une atteinte à la garantie d’une activité irréprochable (contrairement aux défauts dans l’organisation qui sont à l’origine du fait que les organes n’ont pas décelé à temps le mensonge).

Mise à jour

On rappellera (sans lien avec l’affaire susmentionnée) que la CFB avait dans le cadre de l’affaire Montesinos jugé en 2001 que l’ancien directeur général de la banque (de l’époque ) ne donnait pas la garantie d’une activité irréprochable en raison de son comportement et avait ordonné à la banque de se séparer de cet ancien directeur général.

Source : Communiqué de presse UBS, 19 novembre 2001