Fonds propres et répartition des risques–modifications au 1er janvier 2011

Les modifications de l’Ordonnance sur les fonds propres et la répartition des risques (OFR), ainsi que des quatre circulaires d’application de celle-ci, tendant à renforcer les exigences de fonds propres et en matière de répartition des risques pour les établissements bancaires suite à la révision des accords de Bâle II, sont entrées en vigueur au 1er janvier 2011.
Voir à ce propos :
http://swayvill.wordpress.com/2010/07/18/la-finma-renforce-les-prescriptions-concernant-les-fonds-propres-et-la-rpartition-des-risques/
Ces modifications visent à combler des lacunes constatées à l’occasion de la crise financière dans le régime des fonds propres et de la répartition des risques. Ces modifications auront beuaucoup plus d’impact sur les grandes banques, qui utilisent des modèles d’évaluation du risque pour quantifier leurs exigences de fonds propres, et effectuent des opérations de négoce, de titrisation et de collatéralisation importantes, que sur les petits établissements.

Source : Communiqué de presse FINMA, 25.11.2010

Directive sur les gestionnaires de fonds alternatifs

Le Parlement européen a adopté le 11 novembre 2010 la Directive sur les gestionnaires de fonds alternatifs (Directive AIFM). Après transposition dans le droit national des Etats membres, la Directive devrait régir le domaine dans le courant de l’année 2013. Cette directive vise les gestionnaires de tous les fonds non conformes à la directive OPCVM. Contrairement à celle-ci, elle prévoit une réglementation au niveau des gestionnaires, et non pas au niveau des véhicules d’investissement.
La version adoptée par le Parlement européen est moins protectionniste que le projet initial d’avril 2009 (voir cette note).
En effet, la Directive AIFM finalement adoptée n’exclut plus la délégation de la gestion de fonds alternatifs à des gestionnaires sis dans des Etats tiers, dont la Suisse. Ces gestionnaires devraient même pouvoir bénéficier de l’autorisation de distribution en Europe. Cependant, pour en bénéficier, ces gestionnaires devront être soumis à la surveillance de la FINMA. Des accords de coopération concernant la surveillance de ces gestionnaires de fonds alternatifs devront par ailleurs être conclus entre la Suisse et les Etats de l’UE. Les gestionnaires sis dans des Etats tiers ne pourront par ailleurs bénéficier d’une autorisation de distribution en Europe qu’à compter de 2015 (2013 pour les gestionnaires sis dans un Etat de l’UE).
Si les grandes lignes de la future réglementation des gestionnaires de fonds alternatifs dans l’UE sont désormais connues, le régime exact auquel ces gestionnaires seront soumis dépendra des dispositions d’exécution, qui doivent encore être élaborées.

Source : Olivier Stahler, cms.unige.ch/droit/cdbf, article n° 718, 14 décembre 2010

La FINMA précise sa pratique concernant les “insurance wrappers”

Dans sa Communication n° 18/2010, la FINMA est revenue sur la problématique de l’identification par les banques et négociants en valeurs mobilières des preneurs d’assurance dans le cadre des insurance wrappers au sens de la CDB. On se souvient que sa Communication n° 9/2010, qui exigeait l’identification formelle du preneur d’assurance pour ces contrats dans lesquels le patrimoine détenu dans le cadre du contrat d’assurance était géré sur un compte séparé, au nom de la compagnie d’assurance mais en général selon les instructions spécifiques du client, avait provoqué une levée de boucliers dans la branche.

A teneur de cette nouvelle Communication, la FINMA exige que l’intermédiaire financier documente l’identité du preneur d’assurance, et de la personne qui paie effectivement les primes si ce n’est pas la même personne, lorsque l’une des quatre conditions alternatives suivantes est remplie :

- existence d’une relation contractuelle préexistante avec le client, depuis laquelle des valeurs sont transférées vers le compte séparé détenu au nom de la compagnie d’assurance

- le preneur d’assurance ou la personne qui paie effectivement les primes bénéficie d’une procuration sur le compte séparé ou d’un droit à obtenir des renseignements

- les valeurs détenues sur le compte séparé sont gérées selon une stratégie de placement agréée entre l’intermédiaire financier et le preneur d’assurance ou la personne qui paie effectivement les primes

- la compagnie d’assurance ne confirme pas que le produit d’assurance répond aux exigences fiscales posées aux assurances-vie dans l’Etat du domicile fiscal du preneur d’assurance.

Les informations sur l’identité doivent être consignées de manière analogue aux exigences en matière d’identification de l’ayant droit économique. Ce qui signifie probablement que les mêmes informations que celles requises par la CDB doivent être documentées. L’utilisation du formulaire A n’est en revanche pas obligatoire.

Lorsque, au cours de la relation d’affaire, l’intermédiaire financier constate que le preneur d’assurance ou la personne qui paie effectivement les primes peut influer sur les décisions de placement individuelles, soit directement vis-à-vis de lui-même, soit vis-à-vis de la compagnie d’assurance, il doit exiger de la compagnie d’assurance les mêmes informations.

Ces prescriptions s’appliquent à partir du premier juillet 2011, et concernent les comptes ouverts à compter du 1er janvier 2011.

Source :  Communiqué de presse FINMA 30 décembre 2010

Le Conseil fédéral a désigné la nouvelle présidente de la FINMA

C’est à Anne Héritier Lachat, avocate et professeur de droit genevoise, qu’incombera la lourde tâche de succéder dès le 1er janvier 2011 à Eugen Haltiner à la présidence du Conseil d’administration de la FINMA. Membre du Conseil d’administration de la FINMA, ancienne membre de la Commission fédérale des banques depuis 2005, elle apparaît comme une candidature interne solide. L’un de ses atouts, politiquement, est d’être indépendante de l’industrie financière, alors que l’on avait reproché (à tort) à son prédécesseur ses liens avec son ancien employeur UBS. Très au fait du droit bancaire et financier et de la pratique de l’autorité de surveillance, elle devra notamment s’imposer face à une Banque nationale de plus en plus remuante et gérer les dossiers chauds tels que les problématiques du “too big to fail” et du “cross-border banking”.

Source : Communiqué de presse DFF, 22 décembre 2010

La FINMA souhaite réglementer le conseil financier

A teneur d’ enquêtes diligentées par la FINMA sur la distribution de produits financiers, qui avaient été lancées suite à la faillite de Lehman Brothers survenue en automne 2008, ainsi qu’à l’affaire Madoff, le droit en vigueur en matière de conseil en placement et de gestion de fortune ne protège pas suffisamment les clients lors de la distribution de produits financiers. En conséquence, la FINMA livre le résultat de ses réflexions quant à un renforcement de la réglementation de ces activités.

Ces propositions portent sur l’introduction de règles de conduite pour le conseil financier, portant notamment sur les aspects suivants :
- définition de devoirs d’information envers les clients concernant les risques des produits
- prise en compte de la situation des clients (connaissances financières, volonté et capacité à assumer des risques)
- documentation des contacts avec les clients
- réglementation de la distribution de produits financiers étrangers en Suisse
- allègements en présence de clients “qualifiés”
- assujettissement des conseilllers financiers à une procédure d’autorisation (pour ceux qui ne le sont pas déjà en vertu d’une loi spéciale)
- procédure de résolution des litiges.

Afin de se donner les bases légales nécessaires pour agir dans ces buts, la FINMA propose l’éaboration d’une loi sur les prestations de services financiers, et, dans l’intervalle, d’une ordonannce réglementant ces activités pour les intermédiaires financiers déjà assujettis à la surveillance de la FINMA. Dans le cadre de la procédure d’enforcement, la FINMA intervient d’ores et déjà auprès des prestataires assujettis à sa surveillance en cas de violation de leurs devoirs.
Cette approche conduirait à réduire l’écart réglementaire existant pour des produits différents sous l’angle de la forme juridique mais proches au niveau de la fonction économique (produits structurés vs placements collectifs), et pour différents intermédiaires (banques/négociants vs gestionnaires de fortune indépendants) ayant la même activité au niveau du conseil à la clientèle, mais dont les seconds ne sont assujettis à aucune surveillance prudentielle.

La FINMA semble ainsi décidée à assujettir les gérants de fortune indépendants à sa surveillance, ce qu’elle avait toujours évité jusqu’à présent. Reste à espérer que les ressources dévolues à la surveillance financière ne s’en trouvent pas dispersées à l’excès en voulant surveiller des milliers de GFI.  Un alignement quant au fond sur la directive européenne MiFID n’est en revanche pas prévu.

 

Source : Communiqué de presse FINMA, 10.11.2010

UBS publie son rapport sur la transparence à l’attention de ses actionnaires

“Le 14 octobre 2010, UBS SA a publié son rapport sur la transparence à l’intention de ses actionnaires (« Transparency report to the shareholders of UBS AG » ). Ce rapport analyse les différentes circonstances ayant entraîné les pertes conséquentes subies par la banque suisse entre 2007 et 2009. Il détaille les manquements en matière d’organisation, de contrôle interne et de mise en œuvre des règles sur la gestion transfrontalière aux Etats-Unis. Il présente également les mesures d’ores et déjà adoptées en vue de redresser la situation de la banque ainsi que les motifs ayant conduit à la décision prise par l’actuel conseil d’administration de la société de ne pas agir en responsabilité contre ses anciens dirigeants. En publiant ce rapport, UBS SA répond à la recommandation des Commissions de gestion des Chambres fédérales de se montrer transparente tant sur l’opportunité et l’efficacité de sa gestion que sur sa décision de ne pas rechercher en responsabilité ses anciens cadres (Recommandation n° 19 du rapport des Commissions de gestion des Chambres fédérales du 30 mai 2010 ).

Dans ce rapport, UBS relate que son conseil d’administration a considéré l’opportunité d’intenter tant des actions en responsabilité contre ses dirigeants et administrateurs que de déposer plainte pénale contre certains de ses employés. Il est ainsi parvenu à la conclusion que les chances de succès seraient pour le mieux discutables et, surtout, que d’entamer des procédures judiciaires ne servirait pas l’intérêt de la société car celles-ci entraîneraient des coûts importants et dureraient plusieurs années, tout en véhiculant une publicité négative pour la banque et la place financière suisse. De plus, une telle action pourrait être employée comme un aveu de culpabilité d’UBS dans le cadre des class actions contre la banque aux Etats-Unis. Par conséquent, UBS a préféré prendre d’autres mesures concrètes : elle a renouvelé sa direction et adapté sa gouvernance dans les domaines des finances, de la maîtrise des risques ainsi qu’adopté de nouvelles directives pour les affaires transfrontalières aux Etats-Unis.

Deux opinions d’experts indépendants, celles du Prof. Peter Forstmoser, professeur honoraire, et de M. Tobias Straumann, Dr en histoire économique, spécialiste des marchés financiers, tous deux à l’Université de Zurich, complètent ce rapport, concluant à l’existence d’omissions de la part d’anciens dirigeants d’UBS et relevant qu’UBS n’a pas agi différemment des autres banques pendant la crise financière. Ils rejoignent les conclusions de l’actuel conseil d’administration de ne pas introduire des poursuites à leur encontre.

Avec cette prise de position, le conseil d’administration renonce à recourir à l’action en responsabilité de la société. Les actionnaires désireux de poursuivre cette voie disposent toujours de la possibilité d’introduire eux-mêmes une action en responsabilité contre les anciens cadres de la banque, voire d’attendre le résultat de la plainte collective menée contre UBS aux Etats-Unis.”

Source : Yaël Benmenni ,   Elsa Muhaxheri, http://cms.unige.ch/droit/cdbf, article n° 699, 21 octobre 2010.

La FINMA a publié sa position à propos des risques juridiques et de réputation dans le cadre des activités financières transfrontières

La FINMA pose d’abord le décor avec son analyse desdits risques juridiques et de réputation (typologie, évolution, exemples de cas). En particulier, le fait de recourir à des agents locaux qui servent d’intermédiaire entre les clients finals et la Banque est considéré comme un facteur d’aggravation du risque juridique et de réputation, et non l’inverse.

La FINMA expose ensuite ses attentes envers les établissements assujettis à sa surveillance. Si la réglementation bancaire suisse n’exige pas le respect d’ordres juridiques étrangers, la violation de ceux-ci pourrait dans un cas concret remettre en question la garantie d’une activité irréprochable des organes dirigeants (art. 3 al. 2 lit. c LB et art. 10 al. 2 lit. d LBVM). Mais surtout, les établissements bancaires sont tenus de déterminer, limiter et contrôler les risques (art. 9 al2 OB). Or, les activités transfrontières comportant des risques juridiques et de réputation importants, comme l’ont montré les déboires d’UBS aux Etats-Unis, les banques doivent intégrer ces risques dans leur système de contrôle des risques, et prévoir des mesures de contrôle internes adéquates (art. 9 al. 4 OB).

Voici pour les bases légales. Les attentes concrètes de la FINMA concernent les points suivants :

- les banques doivent procéder à une analyse approfondie des risques juridiques et de réputation liés à leurs activités transfrontières dans les différents marchés cibles

- à l’issue de cette analyse, les établissements doivent au besoin procéder à une réorientation stratégique en renonçant à certains marchés cibles ou à certaines catégories de prestations sur ces marchés

- ils doivent édicter des instructions internes concernant les activités autorisées ou non dans les marchés cibles (« dos and don’ts » ; le personnel doit être formé en conséquence, des contrôles être mis en place de leur application, ainsi qu’un système de sanctions en cas de non respect

- les systèmes de rémunération doivent être conçus de afin d’encourager la compliance avec ces instructions

- des adaptations organisationnelles seront au besoin effectuées, par exemple la centralisation des clients par pays au sein de desks spécifiques ; les démarches identifiées comme possibles et nécessaires auprès d’autorités de surveillance étrangères seront entreprises

- pour définir une modèle de prestations adapté pour chaque marché cibles, les assujettis devront acquérir les connaissances requises sur les ordres juridiques étrangers concernés (par leurs propres moyens ou via l’ASB par exemple)

- les établissements doivent informer immédiatement la FINMA dès que des risques juridiques ou de réputation importants se manifestent, ou dès que des autorités étrangères prennent contact à ce sujet avec un établissement.

S’agissant du cas particulier des insurance wrappers, la FINMA revient sur ses exigences énoncées dans sa Communication 9 (2010) et maintient sur le fond ces exigences, qui avaient soulevé un tollé dans la profession. En résumé, les banques doivent identifier l’ayant droit économique final des avoirs gérés dans le cadre du contrat d’assurance (et non considérer la compagnie d’assurance comme étant l’ayant droit économique), ou compléter les documents ouverts au titre de l’assurance-vie par des documents d’identification qui se trouvent dans le dossier d’une relation d’affaire pré-existante avec l’ayant droit économique. Des précisions à ce sujet seront apportées dans une future Communication FINMA, qui prendra le relai de la Communication 9 (2010).

Source : Position de la FINMA à propos des risques dans le cadre des activités bancaires transfrontières, 22 octobre 2010

Arrêts fédéraux en matière de blanchiment

Les tribunaux fédéraux ont eu l’occasion de confirmer ou de préciser leur jurisprudence dans deux arrêts récents contrastés.
Dans un arrêt du Tribunal fédéral (4A_594/2009), où une banque était attaquée civilement pour avoir tenu des comptes  de clients ayant servi à recevoir le produit de détournements de fonds, la cour fédérale a rappelé qu’une éventuelle infraction à la LBA ou l’art. 305ter CPS n’étaient pas des actes illicites au sens du droit civil, ouvrant une prétention en réparation de la part de la victime de l’infraction préalable. En effet ces dispositions ne sont pas instituées en vue de protéger le patrimoine, mais l’administration de la justice. Le Tribunal a en outre relevé dans ses considérants que la banque, disposant de moyens d’investigations limités, ne pouvait agir comme un juge d’instruction à l’égard de ses clients. En l’espèce, la banque s’était basée sur des explications plausibles fournies par le client concernant les mouvements ayant transité sur son compte.

Le second arrêt, du Tribunal pénal fédéral celui-ci (SK.2010.10), concerne un employé de banque, responsable du secteur Amérique latine, condamné pour violation des art. 305bis et ter CPS. Suite à l’arrestation des parents de l’ADE d’un compte dont cet employé était responsable, relatée dans la presse brésilienne, l’employé avait certes averti son département compliance, qui avait ensuite décidé de ne pas procéder à une communication au MROS. L’accusé avait en effet fait preuve de nonchalance dans les renseignements qu’il avait donnés à son département compliance, ce qui expliquait la décision de non-dénonciation de celui-ci. La cour a dans ce cas jugé que le gestionnaire de compte devait parfois agir comme un enquêteur en cas de transactions ou de constatations inusuelles. Enfin, la condamnation au titre de l’art. 305ter CPS était justifiée par le fait que l’employé avait omis de qualifier cette relation de PEP, alors que les parents de l’ADE étaient des PEP. Ce jugement est susceptible de recours au Tribunal fédéral.

Source : Carlo Lombardini, Le Temps 4 octobre 2010

Le Conseil fédéral adopte l’Ordonnance d’exécution des conventions de double imposition révisées

Le Conseil fédéral a adopté son Ordonnance d’exécution des conventions de double imposition révisées selon le modèle de l’OCDE. Les demandes d’entraide fondées sur ces conventions ne devront êter acceptées par l’Administration que lorsqu’elles seront conformes au principe de la bonne foi. Les demandes fondées sur des renseignements obtenus par des moyens illicites au regard du droit suisse seront rejetées.
Il est impensable, en droit, qu’un ordonnance puisse valablement restreindre des engagements contractés dans un traité international. Ceci est d’ailleurs confirmé par un avis de droit dans lequel l’Office fédéral de la justice a averti que de telles clauses pourraient ne pas être reconnues par nos partenaires étrangers. Pour cela, ces clauses auraient dû être incluses dans les CDI elles-mêmes ou dans des protocoles additionnels. Mais la Suisse a adhéré à ces CDI sous la pression internationale sans exiger de telles clauses. Cette ordonnance apparaît donc comme un emplâtre sur une jambe de bois.
Cette ordonnance est par ailleurs censée interdire les "fishing expeditions" des autorités étrangères (demandes d’entraide visant à aller à la pêche aux renseignements). Mais elle utilise pour cela une notion juridique indéterminée, exigeant une "identification indubitable" du client concerné au lieu de lister précisément les renseignements exigés. Cette ordonnance ne fait donc en réalité qu’accroître l’insécurité juridique.
Il est prévu que cette ordonnance soit remplacée par une loi fédérale dès que possible (loi qui n’est pas davatnage opposable à un traité international que l’ordonnance en question).
La Suisse a déjà conclu de nombreuses conventions de double imposition selon le modèle de l’OCDE, dont dix ont déjà été approuvées par les Chambres féldérales.

Démission du président de la FINMA

Eugen Haltiner, 62 ans, ancien cadre d’UBS, a présenté sa démission de la Présidence du conseil d’administration de la FINMA avec effet au 31 décembre 2010. Désigné Président de la Commission fédérale des banques (CFB) en 2006, Eugen Haltiner a notamment mené à bien la fusion des autorités de surveillance financière suisses (CFB, Office fédéral des assurances privées, Autorité de contrôle en matière de blanchiment d’argent) au sein de la FINMA et la réorganisation qui s’est ensuivie. Il a également affronté,  à la tête de cette nouvelle autorité, les turbulences de la crise financière de 2008, qui a été bien maîtrisée par les autorités suisses, surtout en comparaison internationale. Il aura en revanche été fortement critiqué pour son rôle dans la remise (en toute illégalité selon un Arrêt du Tribunal administratif fédéral) des données personnelles de clients de UBS aux autorités US, ce qui a grandement écorné la crédibilité du secret bancaire suisse, ainsi que pour son manque d’indépendance présumé envers cet établissement.
Le Département fédéral des finances présentera une proposition de candidats à la succession de Eugen Haltiner au Conseil fédéral dans le courant de l’automne.

Source : Communiqué de presse FINMA 18 aôut 2010.