Le TF confirme un jugement du TAF sur l’appel au public en matière de placements collectifs
Dans un arrêt du 10 février 2011, le Tribunal fédéral a confirmé un jugement du Tribunal administratif fédéral du 14 décembre 2009, qui avait invalidé la pratique de la FINMA en matière d’appel au public. En effet, selon la Circulaire FINMA 2008/8 Appel au public- placements collectifs, est considéré comme un appel au public toute proposition portant sur des fonds de placement (ou incitation à souscription) qui ne s’adresse pas exclusivement à des investisseurs qualitifés. Or, selon l’art. 3 de la Loi sur les placements collectifs de capitaux (LPCC), l’appel au public est la publicité qui s’adresse au public, la publicité qui s’adresse exclusivement à des investisseurs qualitifés n’étant pas considérée comme un appel au public. La pratique de la FINMA est donc plus restrictive que la définition légale, ce qui n’est évidemment pas conforme au principe de la légalité. Le TF a donc refusé l’application de cette Circulaire dans le cas d’espèce.
La question est d’importance, car toute personne qui effectue un appel au public en Suisse ou depuis la Suisse pour des placements collectifs doit être au bénéfice d’une autorisation de la FINMA. De plus, les fonds étrangers qui sont offerts au public en Suisse ou depuis la Suisse sont assujettis à la LPCC et, partant, doivent avoir été autorisés par la FINMA.
C’est donc, selon le jugement du TF, l’ancienne définition de l’appel au public, valable sous l’empire de l’ancienne loi sur les fonds de placement, qui doit être retenue. Celle-ci fait appel à deux conditions qui doivent être remplies cumulativement pour ne pas tomber sous le coup de l’appel au public et, partant, de l’obligation d’obtenir une autorisation :
- l’offre doit s’adresser à des personnes présentant un lien étroit avec l’auteur de l’offre (la clientèle d’une entreprise n’est pas considérée comme présentant ce lien étroit avec l’entreprise en question)
- l’offre doit s’adresser à un cercle restreint de personnes.
Il s’agit de deux notions juridiques indéterminées, qui doivent faire l’objet d’une appréciation dans chaque cas d’espèce, ce qui réintroduit dans cette matière une insécurité juridique, que la FINMA avait pensé à tort évacuer avec sa définition plus restrictive.
A noter, suite à cet arrêt, qu’une proposition de révision de la LPCC prévoit la suppression pure et simple de la notion d’appel au public, et son remplacement par celle plus directe de distribution.
Source: Olivier Stahler, cms.unige.ch/droit/cdbf, article n° 748, 4 avril 2011
